EL PROBLEMA DE LA PRESCRIPCION DE LA NULIDAD ABSOLUTA, INVOCADA COMO ACCION O COMO EXCEPCION.-

 

JORGE LAVALLE COBO

 

Conferencia preparatoria de las VIas Jornadas de Derecho Civil, Instituto de Derecho civil de la Universidad del Salvador.-

 

I

 

El tema relativo a la Parte General del Derecho civil, elegido para tratar en las Sextas Jornadas, es este de "La prescripción de la nulidad absoluta, invocada como acción o como excepción".

Ha despertado este problema considerable interés: frente a la doctrina y jurisprudencia tradicionales, que habían establecido el carecer irrenunciable de la acción tendiente a la declaración de una nulidad absoluta, se alza la reforma de 1968, estableciendo un plazo de diez años para la prescripción de la misma, en el art. 4023.

Ante las críticas que esta inesperada modificación suscitara, por la ley de erratas nº 17.940 se substituye la prescripción decenal de las acciones por nulidad absoluta o relativa, por la de igual término para los actos nulos o anulables.

El debate se prolonga, a pesar de la enmienda, porque la clasificación de los actos jurídicos viciados en nulos y anulables, no es correlativa de aquella que, teniendo en cuenta la intensidad del vicio, separa las nulidades absolutas de las relativas. Por esta razón, porque hay actos nulos cuya nulidad puede ser absoluta en algunos supuestos, y en otros relativa, y ocurriendo lo mismo en materia de actos anulables, la polémica quedó abierta.

Debemos, nuevamente, interpretar la ley. Para ello, es menester primero considerar la cuestión tal como se planteaba antes de reformarse el Código Civil.

 

II

 

El primer problema que aparece en el texto del Código, surge de la redacción aparentemente taxativa del art. 4019. En él, establece Vélez como regla general que "todas las acciones son prescriptibles" , con excepción de las que enumera en los seis incisos siguientes, en los cuales no se mencionan aquellas tendientes a obtener una declaración de nulidad.

La interpretación literal de esta regla lleva necesariamente a concluir que es de carácter taxativo, y que en consecuencia, las acciones de nulidad no escapan a la regla general y puede oponérseles la prescripción.

Se ha señalado, sin embargo, que por cuanto el legislador omitió incluir en el artículo supuestos notorios de imprescriptibilidad, la enumeración es solamente enunciativa. Como ejemplos se suelen destacar. La acción de reivindicación de las cosas que están en el comercio; la acción del fallecido presunto que reaparece, para demandar la posesión de sus bienes contra quienes tienen la posesión definitiva; la acción de deslinde por confusión de límites; y, finalmente, aquella que tiene por objeto la declaración de una nulidad absoluta.

Aceptado que el principio establecido en el art. 4019 - cuyo texto quedó sin modificar por la ley 17.711 - no es absoluto, se plantea un segundo problema: desde que la ley nada indica, ¿cuál es el criterio que debe utilizarse para distinguir las acciones imprescriptibles de las que no lo son?

La doctrina señala que el carácter imprescriptible debe resultar de la naturaleza de la acción. Si esta no puede ser materia de renuncia, si el titular no tiene la libra disposición del derecho correspondiente, la acción no puede extinguirse por el transcurso del tiempo.

En materia de renuncia, el Código, en los artículos 19 y 872 establece que son irrenunciables los derechos "concedidos, menos en el interés particular de las personas que en mira del orden público" . Concordantemente, el art. 1047, en su parte final, establece que las nulidades absolutas no pueden ser confirmadas, o seas, que la persona afectada por el vicio no es libre de borrar sus efectos.

Desde que la acción es irrenunciable, ni puede ser subsanada la nulidad por un acto confirmatorio, tampoco es posible que lo sea por un no hacer, equivalente una confirmación tácita. Si así fuera, resultaría que la tutela del orden público y la moral, que tiene en mira la nulidad absoluta, quedaría sujeta a la voluntad y conveniencia de los particulares, a su facultad de abstenerse de iniciar la acción.

Sin embargo, vemos que el legislador ha querido evita, por todos los medios, que la declaración de la nulidad absoluta pueda ser provocada únicamente por quien resulta damnificado por el acto. El art. 1047 dice que "La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte" ; y que "puede alegarse por todos los que tengan interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba" ; como asimismo que "puede también pedirse su declaración por el Ministerio Público, en el interés de la moral o de la ley" .

Esta amplitud en cuanto a los titulares de la acción; la posibilidad de que la intente el Ministerio Público, y más aún, la obligación puesta a cargo del juez de declarar la nulidad cuando aparece manifiesta en el acto, resultan incompatibles con toda prescripción.

Debe tenerse en cuenta además, que si la nulidad absoluta tutela el orden público y la moral, esos principios cuya integridad resguarda perduran indefinidamente, y en consecuencia, la convalidación del acto que los ataca estará permanentemente en pugna contra ellos.

Por eso es que la Corte Suprema ha dicho que "lo inmoral, lo que es contrario al orden social, lo que se reputa inexistente por falta de formas substanciales, no puede subsanarse por el transcurso del tiempo. El acto será siempre inmoral, contrario al orden público o carente de las formas esenciales, cualquiera sea el número de años que hayan pasado desde su celebración. El tiempo es impotente para transformar lo inmoral en moral, lo ilícito en lícito, lo informal en formal, y siempre el acto conservará el vicio original" .

Esta resolución de la Corte, inconmovible en sus fundamentos, ha orientado toda la jurisprudencia posterior, en un todo concordante.

También recurriendo a las fuentes del Código se llega a idéntica conclusión. En el art. 809 del Esboco, Freitas establece que las nulidades absolutas no son susceptibles de ser subsanadas por confirmación, ni tampoco por prescripción. La doctrina francesa sostiene, asimismo, la imprescriptibilidad.

En cuanto a los proyectos de reforma del código, tanto en el Bibiloni, como el de la Comisión Reformadora de 1936 y el Anteproyecto de Llambías de 1954, declaran que esta acción no prescribe.

Todo lo contrario se sostiene respecto de la nulidad relativa: por ser confirmable, estando instituida solamente como protección del interés particular, no pudiendo declararla el juez de oficio, y excluidos el Ministerio Público y los terceros de la posibilidad de invocarla, es evidente que esta acción se prescribe.

 

III

 

En este estado de la cuestión, se reforma el art. 4023 del código, agregándole un nuevo párrafo estableciendo que "Igual plazo - el de diez años previsto en general para las acciones personales - regirá para interponer la acción de nulidad, sea absoluta o relativa, si no estuviere previsto un plazo menor"

Este ataque frontal en materia tan pacíficamente resuelta, mereció de inmediato aguda crítica. Fue Llambías quien señaló que "La innovación ahora introducida, pone a la ley en contradicción consigo misma. Por un lado impide la confirmación del acto …, pero no se opone a la confirmación tácita que practique el titular de la acción … La ley resulta impidiendo la curación instantánea del acto por la confirmación, pero acepta una cura de reposo y ella misma la provee mediante el remedio legal de la prescripción" .

Otra grave objeción opuesta por Llambías a la prescriptibilidad de la acción de nulidad absoluta, surge de la consideración del régimen matrimonial. Nuestra sensibilidad jurídica se estremece de solo pensar en las consecuencias que podría tener la prescripción en esta materia. La bigamia se legalizaría, y hasta la poligamia podría ser bien vista, cuando la ley la cubriera por la prescripción decenal de los sucesivos matrimonios celebrados con impedimento de ligamen.

Desde ya, no escapa a nuestra atención que las nulidades matrimoniales tienen su régimen propio, aunque prestigiosa doctrina y jurisprudencia hayan sostenido lo contrario. Pero aun para quien acepta la posición mayoritaria en materia, cabría señalar la incongruencia que surge: la acción no prescribe si la nulidad absoluta es de orden matrimonial, pero prescribiría en cualquier otro caso.

No es aceptable esta conclusión. El régimen matrimonial tiene su propio y especial sistema de nulidades, pero este solamente puede consistir en la adecuación al matrimonio de los principios generales, comunes a todas las nulidades absolutas. No caben dos especies distintas de nulidad absoluta; puesto que se trata de la máxima sanción establecida en la ley civil, sus efectos deben ser uniformes en todos los casos.

La prescripción establecida resulta estar, además, en pugna con los nobles ideales expresados en la Exposición de Motivos de la Comisión Redactora de la reforma del código.

Si - como ella dice - gravitó fundamentalmente para la elección del sistema de reforma parcial, "el innegable progreso que en la vida jurídica del país ha significado la evolución de la jurisprudencia civil, que como beneficioso resultado de la encomiable labor de una prestigiosa magistratura, ha impuesto en la interpretación de la ley un criterio funcional en mira de las buenas soluciones" , quedaban los jueces desautorizados en este aspecto de la nulidad absoluta.

Si no se quiso perder "el importante esfuerzo de los tratadistas y autores, que han cumplido en la elaboración de las normas doctrinarias una tarea cultural de alto nivel, que honra al país" - según enuncia la Comisión - se estaba dilapidando este esfuerzo, al contradecir abiertamente sus conclusiones en la materia que tratamos.

Si, finalmente, "en la orientación general de la reforma, se ha acentuado el predominio de la regla moral como fundamental norma de conducta" , se estaba derogando esa misma norma, al convertirse en irreprochable lo que es inmoral, por el transcurso del plazo de prescripción. Resulta evidentemente incompatible la tutela legal del orden público y la moral, instituida en los arts. 21 y 953 del Código, fuentes de admirable jurisprudencia, con la existencia de una prescripción liberatoria que permita excepcionarse de dicha tutela.

La reforma aparecía, pues, contradiciendo sus más caros ideales: la rectificación era imperiosa.

 

IV

 

Llegamos así a la sanción de la ley 17.940, complementaria de la ley 17.711, cuyo mensaje de elevación deja constancia - para la mayoría de sus disposiciones - que se trata de corregir simples erratas, mencionando, entre otras, la del art. 4023.

Resolver si de trató de una verdadera errata o de una reforma llevaría a una discusión estéril. Lo positivo está en el hecho mismo de la modificación, quedando redactada la segunda parte del artículo 4023 en el sentido que: "Igual plazo - diez años - regirá para interponer la acción de nulidad, trátese de actos nulos o anulables, si no estuviere previsto un plazo menor" .

El legislador ha dejado subsistente la prescripción decenal, pero mencionando en la norma categorías que corresponden a otro criterio de clasificación de las nulidades. Aparentemente, para quienes habían seguido las alternativas de la cuestión, el problema estaba resuelto: suprimida la mención de la nulidad absoluta, por lógica consecuencia la acción debía ser imprescriptible.

Pero la interpretación no iba a resultar tan sencilla. Ocurre que la división de los actos en nulos o anulables abarca todo el campo de las nulidades, sean estas de carácter absoluto o relativo. La errata, tomada literalmente, no permite deducir la naturaleza imprescriptible de la acción, sino todo lo contrario.

Muy distinta hubiera sido la cuestión, de haberse adoptado el texto que propiciaba Llambías: suprimir, simplemente, la referencia a las nulidades absolutas, para que la redacción del artículo quedara perfecta.

No habiéndose adoptado este criterio, la discusión queda abierta. Así, Buteler Cáceres entiende que con la ley actual todas las acciones prescriben. Por lo contrario, la mayoría de la doctrina, Llambías, Borda y Mosset Iturraspe - entre otros - sostiene que se ha vuelto al sistema del Código Civil, en la situación anterior a la ley 17711.

La verdad es que la interpretación se ha vuelto más difícil. En el Código de Vélez, superada la dificultad que planteaba el art. 4019, no había un texto expreso que estableciera un término de prescripción. Ahora, en cambio, sí lo hay, y para encontrar su significado habrá que recurrir al espíritu de la ley, a la intención del legislador, a la interpretación sistemática según el contexto y a los principios generales del derecho, para elaborar - una vez más - la auténtica solución.

Cabe considerar cuál fue la razón por la que se incluyó en la ley 17711 este plazo de prescripción. La señala Borda en sus artículos sobre la reforma: no existía un término general de prescripción para las acciones de nulidad, estando únicamente fijado el de dos años para los defectos mencionados en los arts. 4030 y 4031. La jurisprudencia así lo señalaba, estableciendo que no podían incluirse en ese plazo de dos años más defectos que los enumerados, no siendo válida la analogía, y en consecuencia, debía aplicarse el de diez años del art. 4023, plazo general para todas las acciones personales. Pero quedaba bien en claro que se trataba, en todos los casos, de nulidades relativas. A las nulidades absolutas siempre se las declaró insubsanables por prescripción, e inaplicable, por ende, el plazo de diez años.

Si la intención del legislador, al introducir el nuevo párrafo en el art. 4023, por la ley 17711, era fijar un plazo general de prescripción para las acciones de nulidad relativa, es claro que debía suprimirse la mención de las nulidades absolutas, al sancionarse la ley de erratas.

Pese a no haberse adoptado ese camino, es evidente, de todos modos, que la substitución de un criterio clasificatorio por otro totalmente heterogéneo, debe tener algún significado, pues de otra forma no habría habido errata alguna que corregir. Y ese significado sólo aparece si aceptamos que el art. 4023 se refiere, únicamente, a las acciones por nulidad relativa. Sólo así la reforma en compatible con sus propios fundamentos.

Si se analiza el contexto de la ley haciendo una interpretación sistemática de sus normas, tal como lo hizo la doctrina sobre los textos del Código de Vélez, no puede llegarse, como ya hemos visto, a otra conclusión.

Y finalmente, recurriendo a los principios generales del derecho, se encontrará que la prescripción de esta acción es un contrasentido, que choca con la moral y el orden público; que por su naturaleza, en suma, es imprescriptible.

Sin embargo, los argumentos de la tesis contraria tienen cierto asidero, si se interpreta el art. 4019 como taxativo, y si al 4023 actual se le aplica la máxima ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemos , claro que dejando de lado el espíritu y el sistema de la ley, la voluntad del legislador y los principios generales del derecho.

¿Por qué, entonces, se propugna la prescriptibilidad? De acuerdo con quienes sostienen esta tesis, su fin es la protección de la seguridad jurídica, contra la cual atenta la imprescriptibilidad de las acciones. Su fundamento estaría en el orden público mismo, desde que la prescripción es una institución establecida en función de ese orden.

Parece, sin embargo, equivocada la idea misma de seguridad jurídica que se invoca. La verdadera seguridad está en la defensa del orden moral y social, en la fulminación de lo ilícito, y en la protección exclusiva de quien es ajeno a la nulidad, sea porque es tercero de buena fe, o bien un damnificado inocente.

La seguridad jurídica nunca se conseguirá permitiendo que un acto jurídico viciado de nulidad absoluta alcance sus efectos propios al cabo de diez años. Unicamente por usucapión, en base a una posesión continuada de veinte años, y no con fundamento en el acto de nulidad absoluta antecedente, puede una persona de mala fe adquirir un derecho de propiedad. Pero su título derivará de la posesión, no del acto viciado. O sea que la ley protege la posesión continuada, y no la nulidad absoluta, y allí está la verdadera seguridad jurídica.

La tesis de la prescriptibilidad carece de fundamento válido. Debe ser desechada, y afirmarse categóricamente la imprescriptibilidad de la acción tendiente a obtener una declaración de nulidad absoluta, agregando a tal efecto un nuevo inciso al texto del art. 4019.

 

V

 

Queda por considerar la nulidad absoluta opuesta como excepción, y si esta defensa puede prescribir. Desde ya que, habiendo sostenido que la acción no prescribe, va de suyo que mantenemos igual tesis respecto de la excepción.

La ley 17711, aceptando las conclusiones de la doctrina y jurisprudencia, sancionó el art. 1058 bis, que permite oponer la nulidad - sea absoluta o relativa - tanto por vía de acción como a título de excepción. Se evita de esta forma la necesidad de reconvenir.

La doctrina establece que esta excepción es perentoria, correspondiendo incluirla como una defensa de falta de acción, desde que afecta el derecho invocado por el actor, por cuya razón debe oponerse al contestar la demanda y resolverse en la sentencia definitiva.

La excepción es, de esta forma, una defensa oponible al progreso de la acción intentada por quien pretende el cumplimiento del acto viciado de nulidad absoluta.

En consecuencia, sólo puede prescribir cuando por idéntica causa se ha extinguido la acción para obtener la declaración de nulidad. Si la acción es imprescriptible, la excepción también lo es, porque dicha excepción es el mismo derecho que se defiende, y sólo se diferencia de la acción por la distinta posición procesal del titular, que no afecta al fondo de la cuestión.

La doctrina posterior a las reformas es concordante en el sentido de la imprescriptibilidad, existiendo discrepancias únicamente en el caso de las nulidades relativas. Siendo pacífica la solución, no cabe propiciar modificación alguna del texto legal en el caso de la excepción.

Queda entonces, a título de conclusión, la necesidad de incluir en el texto del art. 4019 la acción para obtener la declaración de una nulidad absoluta, con el carácter de imprescriptible.