IMPUGNACION DE LA FILIACION MATRIMONIAL POR EL PRESUNTO PADRE BIOLOGICO
Jorge Lavalle Cobo
Comentario a fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires de fecha 5 de octubre de 1993, publicado en El Derecho, tomo157, pág. 14.
I.- DERECHO Y REALIDAD.-
1.- El caso: Una persona que alega ser el verdadero padre de un hijo matrimonial pretende accionar en justicia para que se reconozca la filiación extramatrimonial, por vía de una acción de reclamación de filiación. No existe, en la especie, concubinato entre el actor y la madre; ni tan siquiera se alega un estado de separación de hecho del matrimonio. Tampoco ha accionado el padre extramatrimonial desconociendo la filiación de su hijo. Ni lo ha hecho el hijo, actualmente legitimado para ello por lo establecido en el art. 259 del Código Civil.
Se trata, pura y simplemente, de un extraño que irrumpe en la vida de la familia, pretendiendo la realización de pruebas biológicas que demostrarían que él es el verdadero progenitor.
Como no alega ser un donante de esperma, debemos concluir que se trata - si es cierta su postura - de relaciones adulterinas, o, en el peor de los casos posibles, de un violador.
Cualquiera fuere el caso, la cuestión que este presunto padre plantea constituye una violenta embestida contra la estructura de una familia legítimamente constituida; y muy probablemente provoque - en caso de prosperar - una ruptura matrimonial.
Asimismo, lo que resulta más grave aún, atacará la posición legítima del hijo, con grave detrimento para este y sin su consentimiento. Y no es argumento oponible que, con la actual legislación, todos los hijos - nazcan o no de un matrimonio - tienen iguales derechos, porque no se trata de una cuestión meramente legal. Acá importan, y mucho, las valoraciones morales y sociales, respecto de las cuales no tienen influencia alguna las actitudes piadosas o permisivas del legislador. Deben considerarse también las posibles repercusiones patrimoniales.
Sin embargo, no podemos ignorar que, en caso de tener razón el accionante, y de no hacerse lugar a su pretensión accionaria, nos encontraríamos ante una fuerte distorsión del derecho con la realidad.
2,. Matrimonio y paternidad: En épocas anteriores a los más recientes avances de la biología, resultaba imposible demostrar la paternidad por medios directos. Las legislaciones recurrían a un sistema de presunciones que permitieran establecer razonablemente - es decir, con un grado aceptable de certeza - la paternidad.
La maternidad, en cambio, tiene una prueba directa y contundente en el parto mismo, debidamente comprobado. Por ello, decían los romanos que mater semper certa est.
Es a partir de este hecho jurídico que se construye el sistema de presunciones atributivo a la paternidad. Cuando la madre es casada, naciendo el hijo en el seno de una familia constituida, es natural presumir que el marido es el padre.
Por ello se estableció en el derecho romano la regla Pater is est quam nuptiam demonstrant, consecuencia necesaria del nacimiento del hijo en el seno de una familia, solución que ha sido adoptada universalmente.
La regla descansa sobre dos presunciones: a) que entre los cónyuges se ha desarrollado relaciones sexuales (presunción de cohabitación); b) que la esposa no ha tenido relaciones sino con su marido (presunción de fidelidad) .
Nuestra ley actual establece la regla pater is est en el art. 243 del Código Civil, cuyo primer párrafo dispone que: "Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a su disolución, anulación o la separación personal o de hecho de los esposos". Esta presunción es juris tantum , pues los arts. 258 y 259 del Código permiten impugnar la paternidad.
Haciendo esfuerzos por adaptar la regla a la realidad de nuestra sociedad actual, en la última reforma del código civil (Ley 23.264) se ha extendido esta presunción a los casos de concubinato, y por ello en el art. 257 se establece que: " El concubinato de la madre con el presunto padre durante la época de la concepción hará presumir su paternidad, salvo prueba en contrario" .
3.- La prueba de la filiación en la actualidad: Las presunciones legales de paternidad se fundamentan en la realidad cotidiana, o sea en lo que ocurre en la inmensa mayoría de los casos, y en la necesidad de no generar controversias al respecto, por su repercusión en el ámbito familiar y social. La ratio legis se encuentra, pues, en el propósito de consolidad la unión matrimonial, afianzando la seguridad jurídica .
Es que hasta hacen pocos años, las cuestiones relativas a la paternidad eran de muy difícil comprobación, y por ello correspondía establecer un régimen defensivo de la integridad de la familia, evitando la promoción de litigios aventurados en los cuales la certeza era prácticamente imposible.
Pero los recientes avances de la biología han superado la antigua situación en la cual era imposible demostrar en forma directa la paternidad. En la actualidad la filiación paterna es perfectamente demostrable, mediante los tests de ADN, basados en la propiedad del ácido desoxiribonucleico contenido en los cromosomas celulares, con la más absoluta certeza .
Pero no por ello ha cambiado - ni debe cambiar en el futuro - el sistema de presunción de paternidad del esposo o concubino de la madre, que se fundamente en la generalidad de los casos y en el absurdo que implicaría exigir al marido o concubino, en todos los casos, la prueba de su paternidad. Lo que sí puede discutirse, es la mayor o menor amplitud que corresponda a las averiguaciones sobre la real filiación de las personas.
La ley 23264, que reformó las normas sobre filiación de nuestro código civil, ha abierto cauces en este sentido, al pasar del sistema "cerrado" en materia de impugnación de la paternidad, al llamado "sistema abierto".
En el sistema llamado "cerrado", el marido sólo podía impugnar la paternidad del hijo nacido en el matrimonio si: a) probaba que le había sido imposible tener relaciones con su mujer dentro del período de 120 días que el código fija presuntivamente entre el mínimo de 180 y el máximo de 300 días, contados retroactivamente desde el día del nacimiento, como época de la concepción (art. 246); b) o bien si probaba el adulterio de la mujer y además la ocultación subsiguiente del parto (art. 252), en cuyo caso podía "probar todos los hechos que justifiquen el desconocimiento del hijo" .
El nuevo art. 258 del código permite al marido impugnar la paternidad sin restricción alguna, "alegando que él no puede ser el padre o que la paternidad presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida en razón de pruebas que la contradicen" Se admiten al efecto todos los medios de prueba.
II.- LA PATERNIDAD Y LA LEGITIMACION ACTIVA PARA IMPUGNARLA SEGÚN LA LEY CIVIL.-
1.- La legitimación activa: Consiste esta en la titularidad de las acciones que permiten plantear ante la justicia una determinada pretensión, es decir, tener derecho a que se resuelva lo que se solicita en la demanda .
En materia de acciones de estado, en general, no basta el tener un interés en la cuestión para estar legitimado para su planteamiento en juicio; se necesita para ello una expresa disposición legal que ampare ese interés. Ello porque, implicando la controversia un determinado estado civil de una persona, la sentencia que se dicte va a crear o negar un emplazamiento en determinada posición familiar .
Como bien expresa Belluscio, se trata de un principio que "no está expresamente establecido en los textos, pero que resulta inequívocamente del hecho de atribuirse dichas acciones a personas determinadas" . O sea que en materia de acciones de estado es tácito que, al enumerar quiénes pueden deducirlas, queda excluida toda persona no mencionada en el texto legal.
2.- La acción de desconocimiento de la paternidad antes de la última reforma del Código Civil: Tanto en el Código Civil Francés como en el nuestro, la acción de desconocimiento de la paternidad, en vida del marido, sólo podía ser ejercitada por este. Sólo excepcionalmente, si antes de vencido el plazo de caducidad establecido en la ley, el marido moría, la acción podía ser planteada por sus herederos. El texto del art. 256 del Código Civil era categórico, disponiendo que: "Mientras viva el marido, nadie sino él podrá reclamar contra la legitimidad del hijo concebido durante el matrimonio".
El fundamento de esta exclusividad se encontraba en la necesidad de proteger a la familia legítima, en la cual se mantenía la convivencia, de todo tipo de embates que comprometieran su existencia. Caso distinto, y abierto a discusión, era el problema que suscitaban los hijos de personas separadas de hecho, pues en tales casos, pasados los trescientos días desde la separación, la presunción de paternidad del marido carecía de base fáctica.
Dicen al respecto los Mazeaud que "en principio, sólo el marido debe poder demandar, porque él es el único juez de los graves intereses públicos puestos en juego por el desconocimiento de la paternidad" .
No caben dudas, tal como lo sostienen los autores citados, que el desconocimiento es un acto de gravedad excepcional, que lleva consigo el riesgo de producir la ruptura de los lazos familiares, y hace que el hijo pierda su condición de matrimonial, constituyendo una amenaza constante de extorsión contra la madre y el hijo, razón por la cual se lo condiciona a un plazo de caducidad de la acción necesariamente breve.
Busso, citado muy frecuentemente a este respecto en nuestra doctrina y jurisprudencia, dice que "la acción de impugnación de paternidad se acuerda únicamente en interés del marido para substraerlo a la aplicación de una presunción legal falsa" , y que "el desconocimiento de la paternidad, constituye una cuestión de honor de la que el marido debe ser el único juez" .
Asimismo, Zannoni, antes de la reforma de la ley 23264, sostuvo que en esta materia "juegan primordiales consideraciones éticas que resulta imposible desatender. El marido es quien - él y sólo él - puede valorar los alcances de la conducta infiel de su esposa y puede, por muchas razones, perdonar" .
3.- La acción de desconocimiento de la paternidad en la actualidad: Luego de sancionarse la ley 17711, se intentó plantear en juicio el desconocimiento de la paternidad matrimonial, accionando el hijo del matrimonio, como paso previo a la reclamación de una filiación extramatrimonial, cuestión que dio lugar en su momento a un amplio debate acerca del carácter exclusivo de la legitimación activa en materia de acciones de estado.
La jurisprudencia y doctrina eran coincidentes en negar la acción de desconocimiento de la paternidad al hijo matrimonial. Su exclusión, se dijo, no respondía a una laguna de la ley, sino al propósito de mantener incólume la familia . Por ello, si bien la presunción de paternidad admite prueba en contrario, "sólo puede ser desvirtuada por las personas específicamente determinadas en la ley en las oportunidades que expresamente establece" .
Sin embargo, en 1978, la Sala E de la Cámara Nacional en lo Civil, resolvió un caso aceptando la acción intentada por el hijo matrimonial contra su padre, argumentando, por una parte, la existencia de un vacío legislativo en el código civil, tesis que como quedara expuesto es inexacta; y por otra, lo cual era mucho más importante, que el derecho a indagar la paternidad está ligado íntimamente a la naturaleza humana, e incluso a la propia identidad de la persona, y que por ello no debe ser desdeñado .
En su comentario del fallo, netamente adverso, Belluscio expuso el argumento tradicional, según el cual no puede erigirse en principio absoluto el derecho de indagar la paternidad de una persona. Mencionó en su apoyo los casos de los arts. 216 - que prohibía indagar la maternidad cuando tuviere por objeto atribuir el hijo a una mujer casada - y 341, que prohibía indagar la paternidad o maternidad adulterina, incestuosa o sacrílega.
Sostuvo este autor que "no siempre la realidad biológica debe prevalecer por encima de todo razonamiento de tipo moral o ético, pues la investigación de dicha realidad tiene límites éticos, dados por los valores preponderantes a preservar al negarse dicha investigación" .
Al sancionarse la ley 23264, entre otras cuestiones que se habían debatido en la doctrina y jurisprudencia, se incorporó la legitimación del hijo para la acción de desconocimiento de la paternidad matrimonial, en el actual art. 259 del código civil, que dispone que: "La acción de impugnación de la paternidad del marido podrá ser ejercida por éste, y por el hijo. La acción del marido caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computará desde el día en que lo supo. El hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo" .
Evidentemente, esta reforma ha dado cabida a los argumentos más recientes, según los cuales el hijo debe estar siempre legitimado para investigar su filiación. Por ello, entre otras disposiciones, la ley 23264 ha derogado los arts. 326 y 341 del código.
El criterio legal es discutible, en cuanto permite al hijo invocar el adulterio de su madre, para que se reconozca su carácter extramatrimonial, pero no caben dudas acerca de la orientación de la ley actual, favorable a los intereses del hijo.
4.- La acción intentada por el presunto padre biológico:
a) Con el texto originario del código no podía caber duda alguna, desde que el art. 256 disponía que: "Mientras viva el marido, nadie sino él podrá reclamar contra la legitimidad del hijo concebido durante el matrimonio" .
b) Asimismo, de lo que venimos exponiendo surge sin lugar a dudas que - con el texto actual del código - tampoco tiene el presunto padre biológico acción para intentar el desconocimiento de la paternidad del marido, no mediando separación de hecho de los cónyuges, pese a la derogación del texto originario del art. 256.
En caso de vivir la madre en concubinato, tampoco caben discusiones con el actual sistema, puesto que se ha instaurado en la ley una presunción contraria, que establece la paternidad del concubino (art. 257).
En caso de existir solamente separación de hecho, sin voluntad de unirse, es decir, producto de la ruptura matrimonial, tampoco caben dudas si la misma es probada y el nacimiento se produce después del plazo máximo del embarazo, atento el texto actual del art. 243 del código civil.
c) La pretensión de impugnar la paternidad por el presunto padre biológico, no habiendo ruptura matrimonial, no puede prosperar, al estar la acción respectiva limitada por la ley al padre, a sus herederos si este muere antes de caducar la acción, y al hijo. Ello porque la derogación del art. 256 no responde al propósito de abrir esta acción a cualquier interesado, sino que solamente refleja la inclusión del hijo entre los titulares de ella.
Siguiendo una doctrina pacíficamente aceptada en la interpretación del código civil, la ley de reformas 23264 estableció en la segunda parte del actual art. 250 del código que: "No se inscribirán reconocimientos que contradigan una filiación anteriormente establecida. Quien pretenda reconocer al hijo deberá previa o simultáneamente ejercer la acción de impugnación de la filiación establecida" .
En consecuencia, el presunto padre biológico solamente puede intentar la acción de reconocimiento del hijo si, previamente, o en forma simultánea, se intenta el desconocimiento de la filiación matrimonial de este, acción que - como se ha expuesto - el art. 259 reserva exclusivamente al padre, a sus herederos si este fallece antes del término de caducidad, y al hijo.
Si las personas legitimadas para impugnar la paternidad matrimonial del marido no ejercen la acción, el presunto padre biológico, que no la tiene, no puede intentar el reconocimiento, por faltar el requisito impuesto sine qua non en el art. 250 del código.
Se ha resuelto al respecto que "el único camino legal para impugnar una filiación matrimonial en cuanto apunta a desconocer la paternidad legítima, es precisamente la acción de impugnación de la paternidad matrimonial" , acción que el tercero no puede intentar, porque "la ley sólo legitima al marido y al hijo para promover la acción de impugnación de estado" .
En el fallo que origina este comentario, la mayoría del tribunal sigue la doctrina establecida, sosteniendo nuevamente que el único camino para impugnar una filiación matrimonial está dado por el art. 259 del código civil, y que la interpretación literal de dicho artículo indica que la enumeración de los legitimados es taxativa .
Aduce en apoyo de esta interpretación el reconocimiento por el legislador de la doctrina actualmente aceptada según la cual el vínculo filial es visto como nexo funcional - cumplimiento del rol padre-hijo - lo que fundamenta la extensión de la legitimación activa al hijo.
Añade que si el legislador de la reforma hubiera querido extender la legitimación al pretendido padre biológico, debió haberlo hecho en forma expresa, lo que es de toda lógica en atención a los antecedentes doctrinarios y legislativos.
Tampoco ve la mayoría del tribunal una discriminación entre las filiaciones matrimoniales y extramatrimoniales, sino la atribución de consecuencias distintas a circunstancias de hecho diferentes.
En su comentario de este mismo fallo, Mazzinghi se adhiere a la tesis de la mayoría, situando la cuestión en el ámbito de las valoraciones, es decir, de los principios que fundamentan la solución legal.
"Por un lado - dice - está en juego la auténtica filiación de una persona, a la cual, en principio, es legítimo acceder, porque cada uno tiene derecho a conocer su origen, que incide en la propia identidad. Pero el mismo autor advierte que "si se admitiera que la determinación de tal verdad debe ser procurada sin limitaciones, se correría el riesgo de convertir a la familia en un campo de Agramante, donde ningún estado civil estaría a cubierto de un eventual cuestionamiento , y por ello concluye que el establecimiento de una eventual verdad histórica no ha de ser admitido a cualquier precio, sino dentro de las pautas que la ley fija con claridad" .
III.- LEGITIMACION ACTIVA Y DERECHOS HUMANOS.-
1.- El voto de la minoría: El Dr. Negri votó en minoría, dejando constancia de su opinión acerca de la interpretación literal del art. 259 del código civil. Para él, el legislador debió haber recurrido a alguna construcción gramatical restrictiva, si su intención era limitar la legitimación, porque - en su opinión - "del solo hecho de haber enumerado a dos legitimados no puede inferirse la exclusión de un tercero" .
Obviamente, este argumento pretende ignorar lo expuesto respecto del carácter especial de las atribuciones legales de legitimidad en las acciones de estado, así como los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales respectivos, y por ello no tiene fuerza alguna.
Pero luego este camarista menciona cuestiones más profundas, al invocar: a) el derecho constitucional de recurrir a la justicia que se le estaría vedando al presunto padre biológico; b) el "valor radical" del vínculo biológico, que excluiría todo otro tipo de valoraciones; y c) que la familia no puede defenderse sino con la verdad, o con el debate de la verdad si esta resulta controvertida.
En su comentario del fallo, Bidart Campos apoya sin reservas estos argumentos de la minoría, agregando la cuestión relacionada con la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño, que integra actualmente la Constitución Nacional .
2.- El derecho constitucional de recurrir ante la justicia y la legitimación activa: No es exacto que le esté "vedado" al presunto padre biológico su derecho a recurrir ante la justicia. Sostener este argumento implica confundir la legitimación activa, que es la titularidad de la acción, con el derecho de acceso a la jurisdicción que tiene todo legitimado.
Se trata de dos conceptos correlativos, pero diferentes. La legitimación activa consiste en la titularidad de las acciones, emanadas de uno o más derechos, para defenderlos ante los tribunales. El derecho de acceso a la jurisdicción, garantizado a todos los habitantes de nuestro país en el art. 18 de la Constitución Nacional, es la posibilidad de ser oído que tiene todo aquél que es titular de una acción.
Pero, quien no es titular de acciones, no tiene derecho de ser oído. Si se argumentara que todo aquél que tiene una pretensión debería estar legitimado para accionar, ello equivaldría a impedir al legislador las leyes que reglamentan el ejercicio de los derechos. Pueden encontrarse en nuestro código civil muchos casos en los cuales le es negada una acción a una persona, por más que tenga un interés en promoverla. Por ejemplo, el caso de la acción entre las partes de una simulación ilícita (art. 959); el del que ha provocado una nulidad absoluta (art. 1047); el de los acreedores de créditos posteriores a la enajenación, en la acción de fraude (art. 962, inc. 3º), etc.
3.- La Convención sobre los Derechos del Niño: Tampoco es un argumento válido invocar esta convención, ya que de acuerdo con lo que dispone el art. 259 del código, el hijo tiene en la actualidad acción para impugnar la paternidad matrimonial.
Si bien se piensa, el permitir que un tercero ajeno a la familia pudiera atacar el vínculo paterno-filial, no controvertido por el hijo, es decir, que se pudiera forzar a este a reconocer como padre a un extraño sin su consentimiento y sin que su padre presuntivo, marido de su madre, lo hubiera desconocido como hijo suyo, implicaría un grave desmedro de los derechos del niño, cual es la facultad de decidir la promoción de acciones que hacen a su status familiar.
Y por tratarse de una acción cuyo ejercicio constituye un derecho personalísima, nadie puede sustituir al hijo en su promoción, sin afectar los derechos de este. Es por tales razones que la Sala B de la Cámara Civil de la Capital rechazó la demanda de una madre que requería el nombramiento de un tutor ad hoc para que iniciar en representación de su hijo una demanda de desconocimiento de la paternidad matrimonial
4.- La reciprocidad entre la realidad biológica y la realidad normativa: Este último argumento es el más fuerte, ya que plantea el verdadero fondo de la cuestión, que es la conveniencia de que el derecho no se aparte de los hechos, estableciendo, en el caso, una filiación artificial, basada en presunciones, cuando existen métodos científicos de prueba idóneos para zanjar la cuestión.
El Dr. Negri, en su voto minoritario, plantea crudamente la cuestión, dejando sentada su opinión de que el vínculo filial biológico es radical , y en consecuencia excluye cualquier distinción fundada en otro tipo de consideraciones. En el mismo sentido, Bidart Campos exige la reciprocidad entre la realidad biológica y las normas .
Es obvio que el derecho y la realidad de los hechos deben ser coincidentes, en la generalidad de los casos. No lo es menos que, en casos excepcionales, deben funcionar ciertas ficciones jurídicas, con el fin de preservar intereses superiores de la sociedad.
Un caso concreto, que nadie discute, es la presunción de maternidad, establecida en el art. 65 del código por la sola declaración de la madre o del marido, que se ha instituido para preservar la dignidad de la madre, preservándola de análisis compulsivos, que también hoy en día son perfectamente factibles e indoloros (ecografía).
En el caso de la impugnación de la paternidad matrimonial, se debe preservar la familia, evitando acciones de terceros ajenos a la misma, contrarios a la posición adoptada por el padre de familia y por el hijo. Permitir que estos terceros promuevan acciones de impugnación de la paternidad sería someter a los miembros de la familia a un proceso vejatorio, en aras de la averiguación de un posible, pero durante todo el juicio, incierto, vínculo biológico.
Y todo ello, forzando claros textos legales que niegan acción al presunto padre biológico, privilegiando los intereses del padre de familia y del hijo, únicos interesados directos, por estar situados en la relación filiatoria que se pretende atacar.
Nos adherimos, por ello, a la resolución de la mayoría del tribunal.
Conf: COLIN, A. y CAPITANT, H., Tours Elémentaire de Droit Civil Français, 3a. ed., Paris, 1920, tomo I, pág. 265.
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Conf: GROSSMAN, C.P. y ARIANNA, C., Los efectos de la negative a someterse a los exámenes biológicos en los juicios de filiación paterna extramatrimonial , La Ley, 1992 - B - 1193.
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BELLUSCIO, A. C., Acción de desconocimiento de la paternidad entablada por el propio hijo? , La Ley, 1979 - B - 426.
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Dictamen del Fiscal de Cámara, CNCiv, Sala C, 17/7/1977, La Ley, 1977 - D - 69, con nota de Eduardo A. Zannoni.
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CNCiv, Sala E, 11/10/78, La Ley, 1979 - B - 426, con nota de BELLUSCIO, A. C., Acción de desconocimiento de la paternidad entablada por el propio hijo?
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CApelCC Morón, Sala II, 22/12/1988, El Derecho, 133 - 583.
Fallo citado en nota 14.
MAZZINGHI, JORGE H., La legitimación activa para impugnar la filiación legítima , El Derecho, 157 - 13.
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CNCiv, Sala B, 5/9/1988, La Ley, 1989 - C - 447.
BIDART CAMPOS, G. J., Las relaciones biológicas y las normas jurídicas , El Derecho, 157 - 881.
