CARTAS MISIVAS - ABANDONO VOLUNTARIO Y MALICIOSO ~ ADULTERIO ~ CAUSALES DE DIVORCIO ~ CORRESPONDENCIA EPISTOLAR ~ DIVORCIO VINCULAR ~ INJURIA GRAVE ~ MEDIOS DE PRUEBA ~ PRUEBA

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A (C N Civ) (Sala A)

Fecha: 24/02/1987

Partes: G. de R., A. c. R., F.

TEXTO COMPLETO:

2ª Instancia. - Buenos Aires, febrero 24 de 1987.

¿Es justa la sentencia apelada?

El doctor Zannoni dijo:

I. La sentencia de fs. 67/68 rechazo la demanda de divorcio que A. C. G. de R. dirige contra su esposo F. R., invocando abandono del hogar e injurias graves por parte de éste (art. 67, incs. 5º y 7º, ley 2393). Asimismo, desestimó la reconvención deducida por R., en los términos que éste la planteara a fs. 39 y vta., afirmando que el divorcio debería decretarse también por culpa de la actora. En consecuencia, impuso las costas en el orden causado.

II. Según resulta de los testimonios y certificados expedidos por el Registro Civil de la Ciudad de Buenos Aires, las partes contrajeron matrimonio, en esta Capital, el 18 de julio de 1969, habiendo nacido de la unión las hijas N. E., el 9 de octubre de 1970 y J., el 21 de febrero de 1972.

Afirmo la actora, al demandar, que a la sazón -año 1984- los cónyuges se encontraban separados de hecho desde hacía 9 años debido a que R. se alejo del hogar conyugal partiendo hacia el exterior con destinos varios. Desde entonces -prosigue- el demandado dejó de cumplir sus deberes de asistencia familiares. Hacia 1977, y hallándose en Colombia, R. otorgó un poder especial en favor de su esposa para administrar y disponer bienes, y una autorización para que la madre viajase en compañía de sus hijas menores a cualquier país del mundo.

Asimismo, la esposa acompañó a este juicio algunas cartas misivas dirigidas por el demandado a ella y a las hijas. Los instrumentos se hallan reservados en el sobre agregado como fs. 64 del expediente, y en copia, a fs. 20/26.

III. El demandado reconoció los hechos expuestos por A. C. G., aunque afirmo que su alejamiento. del hogar y la separación de hecho se debió a una decisión tomada en común por ambos. Afirma además, que dados los escasos recursos económicos con que entonces contaba, se convino que la madre se haría cargo, en lo sucesivo, de la manutención de las hijas. Reconoció R. la autoría de las cartas enviadas a su esposa e hijas, y presto conformidad al pedido de que la tenencia de las hijas se acuerde a la madre.

Por estas razones, reconvino por divorcio, pidiendo que la separación se decrete también por culpa de la actora.

IV. La sentencia, si bien acuerda la tenencia de las hijas a la madre -aspecto éste que se encuentra consentido-, desestimo la demanda considerando que la actora no ha logrado probar el abandono del demandado, ni las injurias que atribuyo a éste. La reconvención fue desestimada pues R. tampoco probó causa de divorcio atribuible a A. C. G.

V. Entiendo que se encuentra probado que R. se alejó voluntariamente del hogar. De las misivas reconocidas por él al contestar la demanda -que aventan toda duda dada acerca de su autenticidad y valen como prueba (conf. Borda, "Familia", t. I, núm. 511; Spota, "Tratado", t. II, vol. 2, p. 873, núm. 263, Belluscio, "Derecho de familia", t. III, p. 453, núm. 831; esta sala, fallos del 11/8/77, E. D., t. 76, p. 141 -Rev. LA LEY, t. 1977-D, p. 312- y 5/4/84, Rev. LA LEY, t. 1985-A, p. 239 y sus citas)- surge claramente que viajó al exterior instalándose temporariamente en diversos países: en Colombia, Perú, México, etcétera, en donde dijo estar desarrollando su actividad artística -pintor- describiendo, además impresiones acerca de su vida transhumante. Les cuenta a sus hijas que se caso en Bolivia con M., su nueva esposa, que "viaja mucho y es muy buena conmigo". "A ella le debo -cuenta- el haberme encaminado por la vida, pues cuando salí de México yo estaba totalmente desorientado, tomaba mucho, comía poco y no pintaba nada. También le debo la organización de mi tiempo y mis energías. Ha hecho posible que yo pueda pintar 10 horas diarias sin tener que pensar en el dinero. Eso es amor. Yo todavía no se que hice por ella. Tu madre también lo hizo. Yo todavía no hice nada por ustedes...". En otra misiva, anterior, dirigida a su esposa y en que manifiesta que se halla a punto de partir hacia Antofagasta, Arica, Lima, Quito y Bogotá, le dice a ella: "... Ahora empieza otra etapa -empezamos- y como tú dices: el tiempo que te hice perder. Yo te digo que no fue intencional, ya que tú que me conoces bien, sabes lo indeciso y despelotado que soy...".

Parece cierto que -al menos entre 1975 y 1979, años en que están fechadas las cartas- los esposos mantuvieron correspondencia entre sí, y el padre con sus hijas. No está probado que la actora haya consentido en separarse de su esposo sin voluntad de unirse. Al menos en los primeros tiempos, da la impresión que los cónyuges resolvieron "darse un tiempo", para resolver serios escollos de orden afectivo, y que, en ese entendimiento, R. se fue de la casa para intentar su realización personal como artista. Me parece ilustrativo entresacar estos párrafos de la misiva del 29 de noviembre de 1975 -seguramente muy cercana a la separación-: "Otra vez al encuentro y sin tener ninguna noticia de ustedes desde que llegué. Ahora les escribo desde Goyoacán, una plaza hermosa y llena de tiempo... Te diré que hay en mi cabeza un desfile permanente de recuerdos que nunca recordé. Pequeños hechos que emergen de la memoria y que se me presentan a cada instante. Algo sucede, o mejor dicho, mucho me sucede conmigo mismo. Siento que tiro mis ojos al pasado como una gran red y atrapo momentos y cosas que no recordaba. Lo que tu necesitaste para dar un cambio de rumbo a tu vida, es decir encontrarte, fue el análisis. Yo lo estoy haciendo por la vida misma. Todo un revisionismo y una profunda confianza en mí mismo es lo que busco, y esto tiene que salir de un ser mezquino, inconstante, cambiante e insatisfecho, que soy yo. Es ahora, en este choque buscado y esperado, en esta realidad cruda y lacerante en la que rescato las cosas más queridas y cobran mucho valor. Ahora, que todo me cuesta y que sin asco rompo mis ilusiones ante la realidad, es que te veo. Me pregunto: ¿será tarde? Me respondo: ¿tú lo quisiste? Pero este silencio de tu parte, tan espantoso, no me ayuda... Pienso en el rencor y en la herida que me tendrás y que causé. Pero tengo el alma tranquila porque estoy haciendo exactamente lo que me propuse y te prometí. Pintar, pero solo (aunque de nuevo tú no lo creas)...". Más adelante: "...¿hemos cambiado lo suficiente como para empezar a conocernos? ¿Te gustaría? ¿Todavía sigue en pie aquello que me esperarías hasta fin de año?

Me he detenido en esta misiva porque resulta reveladora de estados del espíritu: indecisiones, búsquedas, insatisfacción. Un proyecto irrealizado, un encuentro que no logró plenitud y se agotó -parece- en desencuentro y frustraciones afectivas. No juzgo sobre las decisiones tomadas, allá, por 1975, por los esposos. Pero lo que sí destaco es que si pudo haber una decisión de separarse, la separación no constituyó, entonces, una ruptura definitiva de la unión. Fue, algo así, como la decisión de hallar un tiempo existencial en soledad que permitiese a ambos un reencuentro cabal.

VI. Hasta este punto, estaríamos en presencia de una separación de hecho consentida por ambos cónyuges, que no habilitaría a ninguno a imputar abandono al otro. Sabido es que la separación de hecho no es, en nuestro derecho vigente, causal de divorcio, objetivamente considerada. Sin embargo, si se toma en cuenta la conducta del demandado a partir de la separación y con posterioridad, advierto que, a sus búsquedas, indecisiones, a su bohemia de artista en las costas sudamericanas del Pacífico, sobreviene luego su decisión de romper el vínculo. Como les cuenta a Jimena y Natalia, se ha casado con M., su nueva compañera, que tanto ha hecho por él y que le ha permitido pintar hasta 10 horas diarias. A partir de ahí varía el enfoque: R. abdica de su matrimonio, rompe con el deber de fidelidad, y configura su nuevo proyecto.

¿Qué ha pasado desde entonces? No lo sabemos, porque la última carta del demandado data de 1979. Pero con las que tenemos a la vista, no dudo que cualquier expectativa de reanudación de la vida en común -ésa que se infiere, en los primeros tramos de la separación de hecho- quedó definitivamente malograda ante la nueva unión del demandado. Es cierto que no hubo un abandono inicial -en los términos de abandono voluntario y malicioso que define la ley- pero no es menos cierto que, en determinado momento, la conducta de R. denota un designio de abdicar de su fidelidad, y uniéndose a otra mujer, hace ya imposible moralmente la reconstitución de la unión matrimonial. Esto implica atribuírsele, por lo menos, una actitud injuriosa hacia la esposa, y grave, como es manifestar a sus hijas de 7 y 9 años de edad que ha contraído un nuevo matrimonio con M., en Bolivia.

No desconozco, desde luego, que la dispensa del deber de cohabitación no es alegable por ninguno de los cónyuges en juicio, ya que tal deber -vivir juntos- es indisponible. La actora no podría imputar a su marido el alejamiento del hogar que ella misma habría consentido, o al menos tolerado, según lo que dejan traslucir las cartas misivas (de todos modos, aunque así no fuere, ella no ha probado el abandono). Pero la actora sí puede imputar a su marido haber incurrido en conductas incompatibles con las que la subsistencia de la unión matrimonial impone, sin que esas conductas puedan justificarse por encontrarse separados de hecho.

Estos reconocimientos espontáneos, y el contexto de la prueba que ha relacionado sucintamente, lleva a mi convicción de que debe hacerse lugar al divorcio, por la causal de injurias graves (art. 67, inc 5º, ley 2393). Respecto del rechazo de la reconvención nada cabe decidir pues la decisión, a este respecto, se halla firme al no haber apelado el reconviniente.

VII. Si mi criterio es compartido propongo que la sentencia sea revocada, como también lo sostiene el Fiscal de Cámara de fs. 81/82, decretándose el divorcio por culpa exclusiva del demandado y por la causal de injurias graves. En ese caso, las costas de ambas instancias deberán imponerse a F. R., que resulta vencido (art. 68, Cód. Procesal).

Los doctores Escuti Pizarro y de Mundo votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el doctor Zannoni.

En mérito el acuerdo que ilustra el acta que antecede, se revoca la sentencia apelada. En consecuencia, se hace lugar al divorcio de los esposos F. R. y A. C. G. de R., por culpa exclusiva del primero, y por la causal de injurias graves (art. 67, inc. 5º, ley 2393). Oportunamente ofíciese al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas para que tome nota de la sentencia en el lugar correspondiente. Las costas de ambas instancias se imponen al demandado. - Eduardo A. Zannoni. - Jorge Escuti Pizarro. - José A. M. de Mundo. (Sec.: Martín Amorortu).